Conseils d'experts

Les acteurs de l'immobilier d'entreprise y ont recours pour trois raisons fondamentales :

- Avantages pour le promoteur-vendeur (parfois le bailleur initial) : Le BEFA lui permet de mettre en place un projet de construction majeur avec un contrat de bail définitif avant même le début des travaux. Cela facilite la recherche de financement pour le projet.
- Attraits pour l'investisseur-bailleur (souvent l'acheteur en VEFA) : Les investisseurs recherchent des actifs dans lesquels ils peuvent investir avec un minimum de risques par rapport aux revenus locatifs futurs. La signature précoce d'un bail commercial les rassure quant à l'issue de l'opération.
- Intérêt pour le preneur : En concluant un contrat de BEFA, souvent personnalisé à ses besoins (s'il intervient avant le dépôt du permis de construire), le preneur peut également s'engager à effectuer certains travaux d'aménagement. Cela lui permet de négocier des conditions locatives plus favorables, notamment une franchise de loyer et lui permet d'obtenir des locaux adaptés à ses besoins.

Il est essentiel de prêter une attention particulière au contenu du contrat, car il doit concilier ces intérêts parfois divergents. Le contenu du contrat mêle les règles de la vente en l'état futur d'achèvement (VEFA) avec les règles traditionnelles du bail commercial.
Du moment de sa conclusion jusqu'à sa prise d'effet, le BEFA est régi par le droit commun des contrats et le principe de liberté contractuelle des parties. Dès sa prise d'effet, le statut des baux commerciaux prend généralement le relais, imposant certaines règles d'ordre public.
Le BEFA est véritablement un contrat dont les effets sont conditionnés par des clauses suspensives, en raison de son objet portant sur une construction "future".

Il est important de prendre en considération les points suivants lorsqu'on aborde le sujet du BEFA :

- Obligations des parties : Il est essentiel de définir soigneusement les obligations des parties, en accordant une certaine participation active au preneur dans le projet. Cependant, il convient de noter que la "participation active" du preneur ne doit pas faire oublier que le propriétaire du terrain est normalement le maître d'ouvrage. Il est crucial de veiller à ce que les actions entreprises par le preneur soient principalement d'ordre juridique et non matériel. En l'absence de cette précaution, le contrat conclu pourrait être requalifié en contrat d'entreprise, avec les lourdes obligations qui en découlent, notamment en ce qui concerne la garantie décennale. Le preneur peut intervenir avec une délégation de maîtrise d'ouvrage, mais celle-ci doit être partiellement limitée afin d'éviter une requalification du BEFA en contrat de promotion immobilière.

- Durée du BEFA : Il est nécessaire de prévoir une durée ferme de la location sur plusieurs années. Cela implique que le preneur renonce à sa faculté de résiliation unilatérale triennale prévue par l'article L. 145-4 du Code de commerce. Cette renonciation est possible pour les baux conclus pour une durée contractuelle de plus de neuf ans, ainsi que pour les locaux destinés exclusivement à un usage de bureau ou les locaux monovalents (c'est-à-dire construits en vue d'une seule autorisation).

- Loyer : Le loyer, fixé librement, est le plus souvent déterminé en fonction d'un ratio purement financier, tel que la rentabilité des capitaux investis dans la construction ou l'acquisition de l'immeuble, plutôt qu'en fonction de la valeur locative. Le BEFA inclut généralement une clause d'actualisation du loyer en fonction de la variation d'un indice (pouvant être le BTO1) entre la date de conclusion du bail et sa date de prise d'effet, ainsi qu'une clause d'indexation du loyer ainsi actualisé en référence à l'évolution de l'ILC ou de l'ILAT à partir de la date de prise d'effet du bail.

- Définition du bien objet du BEFA : Étant donné que le bien est considéré comme une "chose future", il est crucial de définir de manière précise ce bien. Cela peut être réalisé en annexant au bail une description détaillée de la chose donnée à bail, incluant les dimensions exactes ainsi que, le cas échéant, des plans de découpage pour délimiter la superficie concernée par le BEFA.

- Définition des différentes phases : Il est nécessaire de définir avec précision les différentes étapes du projet, telles que l'achèvement, la réception, la livraison et la mise à disposition. Il convient également de préciser le rôle de chaque partie à chaque étape. L'achèvement revêt une importance particulière, et il est essentiel de convenir du degré d'acceptation des éventuelles non-conformités ou malfaçons. La réception concerne les relations entre le constructeur et le vendeur, tandis que la livraison concerne celles entre le vendeur et l'acquéreur, et enfin, la mise à disposition concerne les rapports entre le bailleur et le locataire. Il est impératif de réglementer strictement la procédure de mise à disposition, notamment en précisant les motifs permettant de la refuser et en établissant des recours tels que le recours à un expert. Généralement, la constatation de l'achèvement des locaux marque le début de l'effet du bail, déclenchant ainsi les obligations contractuelles du preneur, notamment le paiement du loyer.

- Conditions suspensives : Les conditions suspensives revêtent une importance capitale dans ce type de contrat. Elles peuvent être de diverses natures, telles que la réalisation de diagnostics, l'obtention d'un permis de construire, ou l'acquisition d'autorisations administratives (ouverture d'un ERP...). Il est nécessaire de préciser clairement les modalités d'application de ces conditions, y compris les délais, les justifications des diligences, ainsi que les démarches requises pour leur réalisation.

- Clauses contractuelles de renégociation ou d'adaptation : Ces clauses peuvent être en faveur du bailleur, qui cherche par exemple à éviter de supporter une augmentation du coût des matières premières ou des nouvelles contraintes liées à la construction, à l'urbanisme, à l'environnement, ou aux normes d'accessibilité pour les personnes handicapées dans les établissements recevant du public (ERP). Des événements extérieurs peuvent également intervenir et retarder la mise à disposition, d'où la proposition générale d'inclure une clause de retard en cas de force majeure. Ces cas de force majeure doivent être identique en pratique à ceux qui ont été indiqués dans le contrat de VEFA.

- Clause pénale : Il est important de tenir compte de la défaillance éventuelle du preneur dans le cadre du BEFA. Si le preneur ne participe pas à l'état des lieux, dès lors que l'immeuble a été déclaré achevé par un expert, le bail sera considéré comme ayant pris effet. En cas de défaillance du preneur, des mesures peuvent être prises, notamment en invoquant une clause résolutoire pour non-paiement et/ou en demandant l'application de pénalités telles que des pénalités de retard, qui le plus souvent ne dépassent pas neuf mois de loyer, ou une clause pénale équivalente à deux ans de loyer assortie d'une garantie à première demande du même montant, ou encore une indemnité de retard identique à celle prévue en cas d'inexécution d'une obligation contractuelle en cours de bail.

En conclusion, le bail en l'état futur d'achèvement (BEFA) représente une pratique qui a gagné en importance au cours des quinze dernières années dans le secteur de l'immobilier d'entreprise. Son attrait réside dans sa flexibilité et sa capacité à répondre aux besoins variés des parties impliquées, qu'il s'agisse du promoteur-vendeur, de l'investisseur-bailleur ou du preneur.

En fin de compte, le BEFA offre une opportunité d'engagement précoce et de personnalisation des contrats dans le domaine de l'immobilier commercial. Cependant, pour tirer le meilleur parti de cette approche, il est impératif de s'entourer d'experts juridiques et immobiliers compétents afin de naviguer efficacement dans un paysage complexe de réglementations et de contraintes. En adoptant une approche réfléchie et en élaborant des contrats bien structurés, les parties impliquées peuvent exploiter pleinement les avantages offerts par le BEFA tout en minimisant les risques potentiels.

Auteur : Rémy NERRIERE - juriste-formateur en immobilier, Codirigeant de l'organisme de formation immobilier Immo-formation.fr. L'ensemble de ces propos sont développés dans une formation BEFA d'une journée.
Pour toute information sur cette formation : contact@immo-formation.fr. Septembre 2023